Участник пожаловался, что заказчик необоснованно установил неконкурентный способ закупки — ценовой запрос, что привело к ограничению конкуренции. Контролеры обнаружили, что заказчик аннулировал конкурентную закупку, а потом изменил положение. Прописал право приобрести товар аннулированной закупки через ценовой запрос. При этом установил, что цена такой закупки — до 100 млн руб., а срок подачи заявок — 4 часа. Контролеров заинтересовал не механизм неконкурентной закупки, а то, что заказчик не определил в положении обстоятельства, при которых необходимо применять ценовой запрос. Заказчик получил предписание внести изменение в положение.
решение Бурятского УФАС от 22.08.2024 по делу № 003/01/17-363/2024
решение Бурятского УФАС от 22.08.2024 по делу № 003/01/17-363/2024
РЕШЕНИЕ
дело № 003/01/17-363/2024
г. Улан-Удэ
Резолютивная часть решения объявлена 19 августа 2024 года
Полный текст решения изготовлен 22 августа 2024 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике
Бурятия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства
в
составе:
Председателя Комиссии:
<…>;
Членов Комиссии:
<…>,
при участии:
в отсутствие ответчика МУП «Исток» и заявителя ООО «Антарес», извещены,
рассмотрев дело № 003/01/17-363/2024 по признакам нарушения МУП
«Исток» (ИНН 0300005909; 671200, Республика Бурятия, Кабанский район, с.
Кабанск, ул. Маяковского, д. 1) части 1 статьи 17 Федерального закона от
26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),
УСТАНОВИЛА:
Бурятским УФАС России в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона
о защите конкуренции на основании жалобы ООО «Антарес» (вх. № 2357-ЭП/24 от
25.04.2024), и обращения <…> в интересах ООО «Антарес» (вх. №
2659/24 от 14.05.2024), указывающих на признаки нарушения антимонопольного
законодательства, возбуждено дело от 24.05.2024 № 003/01/17-363/2024 в
отношении
МУП «Исток» (далее-Ответчик) по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о
защите конкуренции, выразившегося в наличии в Положении о закупке приложения
4, которым предусмотрена возможность проведения закупки неконкурентным
способом - ценовым запросом в электронном виде при приобретении товаров,
работ, услуг, во всех случаях и при любых потребностях заказчика стоимость
которых не превышает 100 000 000 руб., и закупки у СМСП на сумму до 50 000 000
руб., что ограничивает доступ хозяйствующим субъектам на товарный рынок
поставки угля.
Рассмотрение дела № 003/01/17-363/2024 состоялось 19.08.2024.
На заседании комиссии, в соответствии с пунктом 7 части 4 статьи 45 Закона
о защите конкуренции, по ходатайству МУП «Исток» от 14.08.2024 № 213
обсуждался вопрос об основаниях и о необходимости отложения рассмотрения
дела.
Комиссия решила отказать МУП «Исток» в удовлетворении заявленного
ходатайства за отсутствием оснований отложения рассмотрения дела, поскольку
к
заявленному ходатайству не приложены подтверждающие документы
невозможности обеспечения участия посредством ВКС представителя ответчика в
рассмотрении дела в назначенное время.
Из жалобы ООО «Антарес» и обращения <…> следует, что согласно
Плана закупки товаров, работ, услуг МУП «Исток» реестровый номер: 2240755281, в
недействующей редакции №3 от 13.03.2024, размещенного ЕИС в сфере закупок
МУП «Исток» в марте 2024 г. запланировало провести запрос котировок на
поставку
угля для нужд МУП «Исток» в количестве 3 000 тонн на сумму 14 650 000 рублей
(позиция плана 6).
В соответствии с указанной редакцией Плана закупки, 13.03.2024 МУП
«Исток» опубликовало извещение № 32413377234 о закупке путем запроса
котировок в электронной форме на ЭТП «Регион» на поставку угля для нужд МУП
«Исток» в количестве 3000 тонн на сумму 14 650 000 рублей. Срок подачи заявок на
участие в запросе котировок был установлен с 13.03.2024 по 21.03.2024.
МУП «Антарес» была подана заявка на участие в указанном запросе котировок,
однако 21.03.2024 на основании решения Заказчика, проведение закупки было
отменено.
Заказчик 04.04.2024 внес изменения в Положение о закупке товаров, работ,
услуг МУП «Исток», добавив в него подпункт 1.1 Приложение № 4. Согласно
указанному подпункту «При необходимости закупки товаров, относящихся к
подклассу общероссийского классификатора продукции по видам экономической
деятельности (ОКПД 2) 05.1, 05.2 (со всеми уточняющими группами, подгруппами,
видами, категориями, подкатегориями) заказчик формирует ценовой запрос,
который
размещается на сайте электронной торговой площадки не менее чем за 4 (четыре)
часа рабочего дня до окончания приема ценовых предложений.»
Согласно ОКПД 2 коды 05.1, 05.2. относятся соответственно к углю и к углю 2024-
2919
бурому (лигниту).
При этом, в соответствии с указанным Приложением № 4, МУП «Исток»
вправе осуществлять закупки до 100 млн руб. с учетом НДС и иных видов налогов, а
также закупки у СМСП на сумму до 50 млн руб. с учетом НДС и иных налогов
неконкурентным способом — посредством ценового запроса в электронном виде,
предусматривающего возможность участия нескольких участников закупки.
Никаких иных критериев, по которым закупка может проводиться Заказчиком
неконкурентным способом, помимо ее цены, в Положении о закупке не установлено.
Заказчиком 21.03.2024 в План закупок (редакция 4 недействующая) были
внесены изменения в части позиции 6. Указано, что данная закупка – запрос
котировок в электронной форме на ЭТП «Регион» на поставку угля для нужд МУП
«Исток» в количестве 3000 тонн на сумму 14 650 000 рублей аннулирована.
08.04.2024 в План закупок (редакция 5 действующая) была добавлена позиция
7- Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) угля для нужд
МУП «Исток» в количестве 3000 тонн на сумму 14 650 000 рублей.
Также, 08.04.2024 в 11.09 EKT (МСК+2) Заказчик опубликовал на сайте ЭТП
«Регион» информацию о проведении малой закупки 4498624003SP посредством
неконкурентной закупки – проведения ценового запроса в электронном виде на
поставку угля для нужд МУП «Исток» на сумму 14 650 000 руб.
Требования к заявке на участие в ценовом запросе перечислены в разделе 13
порядка проведения ценового запроса и составляют достаточно большой объем
документов, которые у неподготовленного к данной закупке участника по причине
независящих от него обстоятельств могут отсутствовать. В частности, установлено
требование о включении в заявку на участие полученную не ранее чем за два
месяца
до дня размещения на Официальном сайте извещения выписку из ЕГРЮЛ (для
юр.лиц) или выписку из ЕГРИП (для индивидуальных предпринимателей), что
является невозможным для участников торгов. В обычном порядке срок для
получения выписки из ЕГРЮЛ равен пяти рабочим дням.
На сайте ЕИС информация о данной закупке опубликована не была.
Согласно информации с сайта ЭТП «Регион», срок окончания подачи оферт
Заказчиком был установлен до 16.00 EKT (МСК+2) 08.04.2024 г. (до 19 ч. по
местному времени). Т.е. на подачу ценовых предложений было отведено 4 часа 51
минута с момента опубликования информации о закупке.
ООО «Антарес» было подано ценовое предложение на сумму
13 044 000.00 руб. в 13:36 EKT (МСК +2).
ИП <…> (победителем) было подано ценовое предложение на
сумму 13 041 000.00 руб. в 15:59 EKT (МСК +2).
Особенностью данной закупки на электронной площадке «Регион» является
то, что сведения о размерах ценового предложения, поданного участником, в
режиме
реального времени доступны любым заинтересованным лицам при открытии
раздела «Перечень позиций товаров, работ, услуг», «Предложения по позиции».
Таким образом, конфиденциальность поданных участниками ценовых предложений
отсутствует
Заявитель полагает, что участник, он же победитель закупки ИП <…>
перед подачей своего ценового предложения ознакомился с суммой ценового
предложения, поданного ООО «Антарес». После чего, в последнюю минуту подачи
ценовых предложений, подал свое ценовое предложение, составляющее сумму на
3 000 рублей меньше, чем та, что была предложена ООО «Антарес». Это позволило
ему стать победителем данной неконкурентной закупки в отсутствие возможности
подачи конкурентных предложений со стороны ООО «Антарес» и иных
потенциальных участников закупки.
Представитель МУП «Исток» пояснил, что не согласен с нарушением части 1
статьи 17 Закона о защите конкуренции. МУП «Исток» является единственной
ресурсоснабжающей организацией по поставке тепловой энергией и холодного
водоснабжения, имеет 11 котельных которые обеспечивают теплоснабжением
население в с. Кабанск, с. Творогово, с. Шигаево, с. Посольское и ст. Посольск, а
также муниципальные и федеральные организации.
21.07.2023 был проведен аукцион в электронной форме по закупке поставке
угля марки Д - длиннопламенный: в количестве -14395 тонн- потребность на весь
отопительный сезон 2023-2024 г. для нужд МУП «Исток» (протокол подведения
итогов 21.07.2023 номер процедуры: 4498623002DP Реестровый номер (ЕИС):
32312550591).
Договор с ООО «Антарес» заключен 02.08.2023 на поставку угля марки ДР - в
количестве -14395 тонн, условия поставки товара: по заявкам заказчика с сентября
2023 года по май 2024 года, согласно графика. (Договор поставки № 32312550591
от
02.08.2023).
16.11.2023 в адрес ООО «Антарес» было направлено уведомление «О
несоответствии качества угля», так как при сжигании угля заказчиком было
установлено, что поставленный каменный уголь не соответствует требованиям
качества, определенным сторонами в п. 1.1 договора.
В присутствии поставщика 17.11.2023 проведена проверка качества угля
марки ДР, в соответствии с техническим заданием.
В результате проведенной проверки качества товара комиссией установлено,
что в процессе эксплуатации оборудования котельной (котлов), путем сжигания
угля
низшая температура не достигнута.
В связи с этим, было заключено дополнительное соглашение №1 от 30.11.2023
к Договору от 02.08.2023 № 32312550591 о расторжении Договора, с даты
подписания Сторонами настоящего дополнительного соглашения.
При этом, поставщик поставил уголь в количестве 5631,13 т. на общую сумму
21 704 985,71 руб., от общей потребности угля 14395 т. на сумму 55 485 055,37 руб.
Учитывая поставку некачественного угля в период отопительного сезона,
было решено в кратчайшие сроки провести неконкурентную закупку угля на ЭТП
«Регион», в соответствии с порядком и условиям применения формы закупок,
которые отражаются в Положении Заказчика.
Заказчиком 28.11.2023 был заключен договор № 4498623004SP с ИП <…> на поставку
угля марки ДР в соответствии с техническим заданием в
количестве 5000 т. на общую сумму 19 270 000,00 руб.
В целях обеспечения нормативного запаса твердого топлива на котельных
согласно Приказу Минстроя РБ до конца отопительного сезона потребность в
поставке угля составила 3763,87 т.
В связи с этим 04.04.2024 были внесены изменения в Положение о закупке
товаров, работ, услуг МУП «Исток», в части возможности закупки у СМСП на
сумму до 50 млн.руб. неконкурентным способом — ценовой запрос, который
размещается на сайте ЭТП не менее чем за 4 часа рабочего дня до окончания
ценовых предложений без нарушения порядка и условия применения формы
закупок, которые отражаются в Положении о закупке.
По результатам проведенной процедуры закупки 09.04.2024 заказчиком был
заключен договор № 4498624003SP с ИП <…> на поставку угля
Тугнуйский марки ДР, в соответствии с техническим заданием в количестве 3000 т.
на общую сумму 13 041 000,0 руб.
Комиссия, рассмотрев дело в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции,
исследовав доказательства по делу о нарушении антимонопольного
законодательства, пришла к следующим выводам.
Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении
дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган
проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия
решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного
законодательства.
В соответствии с требованиями приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об
утверждении порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на
товарном рынке» Бурятским УФАС России в рамках рассмотрения дела №
003/01/11-34/2024 проведено исследование товарного рынка, составлен
аналитический отчет.
По результатам анализа, проведенного за период с 01.01.2023 по 31.07.2024,
установлено, что рынок поставки каменного угля марки ДР в географических
границах Республики Бурятия является конкурентным.
В силу пункта 5 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ
"О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -
Закон N 223-ФЗ) указанный Федеральный закон устанавливает общие принципы
закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ,
услуг
государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными
предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с
частью
3 статьи 2 ФЗ «О закупках» и размещенного до начала года в единой
информационной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
и
муниципальных нужд (далее – ЕИС) в соответствии с частью 1 статьи 4 ФЗ «О
закупках», при осуществлении закупок.
Таким образом, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки
в соответствии с Законом N 223-ФЗ при наличии положения о закупках,
размещенного
до начала года в ЕИС.
В силу статьи 3 Закона N 223-ФЗ одним из принципов закупки товаров, работ,
услуг является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и
необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В соответствии с частью 2 статьи 3 Закон N 223-ФЗ положение о закупке
является документом, который регламентирует закупочную деятельность
заказчика
и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и
осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3
названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и
исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки
положения.
Согласно части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке
предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается
порядок осуществления таких закупок с учетом положений названного Закона.
В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной
закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют
условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной
закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя,
подрядчика), устанавливаются положением о закупке.
Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия
применения неконкурентных способов закупки, и исчерпывающий перечень
случаев
проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2,
статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).
Вместе с тем, это право должно реализовываться с учетом целей правового
регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами
юридических
лиц и принципов, закрепленных в законе.
Кроме того, из части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ следует, что при закупке
товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской
Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках,
другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и
утвержденными
с учетом положений части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами,
регламентирующими правила закупки.
Следовательно, принимаемое положение о закупке не должно вступать в
противоречие с целью и принципами Закона N 223-ФЗ, требованиями
законодательства Российской Федерации, а также является не единственным
документом, которым должен руководствоваться заказчик при осуществлении
закупки.
Так, статьей 17 Закона о защите конкуренции запрещены действия заказчиков,
которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или
устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, в том
числе, проводимых в соответствии с Законом N 223-ФЗ.
Таким образом, положение о закупке, как и исчерпывающий перечень случаев
Положение о закупке внесены изменения, в части дополнения Положения
неконкурентным способом закупки - проведение ценового запроса в электронном
виде (осуществляется в случае закупки товаров (работ, услуг) в связи с
конкретными
потребностями Заказчика) (приложение №4).
В соответствии с Приложением 4 Положения о закупке проведение ценового
запроса в электронном виде осуществляется при закупах до 100 млн руб. с учетом
НДС и иных видов налогов, закупках у СМСП на сумму до 50 млн руб. с учетом
НДС и иных налогов.
Данный способ закупки проводится в электронном виде, в соответствии с
регламентом электронной торговой площадки.
При необходимости закупки товаров, работ, услуг заказчик формирует ценовой
запрос, который размещается на сайте электронной торговой площадки не менее
чем
за 1 (один) рабочий день до окончания приема ценовых предложений (подпункт 1
Приложения 4).
При необходимости закупки товаров, относящихся к подклассу
общероссийского классификатора продукции по видам экономической
деятельности
(ОКПД 2) 05.1, 05.2 (со всеми уточняющими группами, подгруппами, видами,
категориями, подкатегориями) заказчик формирует ценовой запрос, который
размещается на сайте электронной торговой площадки не менее чем за 4 (четыре)
часа рабочего дня до окончания приема ценовых предложений (подпункт 1.1
Приложения 4).
Заказчик вправе осуществить закупку путем проведения ценового запроса,
участниками которого, являются только субъекты малого и среднего
предпринимательства. Заказчик устанавливает такое требование в
информационной
карте ценового запроса (подпункт 1.1 Приложения 4).
На основании подпункта 1.1 Приложения 4 Положения о закупке, Заказчик
08.04.2024 опубликовал на сайте ЭТП «Регион» информацию о проведении малой
закупки 4498624003SP посредством неконкурентной закупки – проведения ценового
запроса в электронном виде на поставку угля для нужд МУП «Исток» на сумму 14
650 000 руб.
На сайте ЕИС информация о данной закупке опубликована не была.
Согласно информации с сайта ЭТП «Регион», срок окончания подачи оферт
Заказчиком был установлен 08.04.2024 (до 19 ч. по местному времени), на подачу
ценовых предложений было отведено 4 часа 51 минута с момента опубликования
информации о закупке.
По результатам указанной закупки (без применения конкурентных способов
определения поставщика) 09.04.2024 между МУП «Исток» и ИП <…>
заключен договор № 4498624003SP на поставку угля Тугнуйской марки Др (Разрез
Тугнуйский п. Саган-Нур) в объеме 3000 тонн на сумму 13 041 000, 00 руб.
Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой
необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает
принципы
осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите
конкуренции. Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия,
позволяющие осуществлять закупку неконкурентным способом – ценовым
запросом
в электронном виде во всех случаях и при любых потребностях без проведения
конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают
возможность привлечения исполнителя без проведения торгов
(конкурса/аукциона),
что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг
неконкурентным способом целесообразна в случае, если такие товары, работы,
услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных,
аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например,
ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой
силы (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением
Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного
Суда Российской Федерации 16.05.2018).
Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как
осуществление закупки неконкурентным способом, заказчик должен иметь
разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных
процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок
ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в
значительной степени лишают заказчика того результата, которого он
намеревался
достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка
на
товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае
выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою
злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур
вопреки
принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в
данной сфере (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 N 306 - ЭС21-11589 по делу
N А57-6792/2020).
Вместе с тем, подобные обстоятельства, обосновывающие необходимость
отмеченного вида закупки ценовым запросом в электронном виде в приложении 4
Положения о закупке в качестве требуемого по закону условия применения
неконкурентного способа закупки не определены.
Исходя из содержания приложения 4 Положения о закупке МУП «Исток»,
приобретение товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 000 000
руб., закупки у СМСП на сумму до 50 000 000 руб. во всех случаях и при любых
потребностях осуществляется неконкурентным способом путем проведения
ценового запроса в электронном виде, что не соответствует требованиям статьи 3
Закона N 223-ФЗ и приведенным выше принципам, обязывающим заказчика такие
условия определить, и ограничивает доступ к возможному участию в
соответствующей закупке на конкурентной основе юридических и физических лиц.
В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при
проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок),
запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут
привести
к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения
части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров,
работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.
Таким образом, исходя из системного анализа положений части 1 статьи 17 и
части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует вывод, что положения
части
1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупки,
проводимые по Закону N 223-ФЗ, в том числе и на неконкурентные.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции,
конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором
самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается
возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие
условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в
результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления
действия (бездействия) исключается любая возможность конкуренции.
Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате принятия
соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия)
существенно снижается возможность конкуренции.
Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате принятия
соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия)
постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.
Не проведение МУП «Исток» публичных процедур на право заключения
договора на поставку угля свидетельствует о предоставлении необоснованных
преимуществ ИП <…> при осуществлении хозяйственной деятельности и
ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий
товарный
рынок.
Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела, пояснения лиц,
участвовавших в рассмотрении дела, Комиссия пришла к выводу, что МУП «Исток»
допустил нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, установив в
Приложении 4 Положения о закупке, возможность проведения закупок
неконкурентным способом – ценовым запросом в электронном виде на сумму до
100
млн.руб., закупок у СМСП на сумму до 50 млн.руб., не определив случаи и
потребности заказчика, что привело или могло привести к недопущению,
ограничению или устранению конкуренции, в том числе на товарном рынке
поставки угля.
На основании статьи 48.1 Закона о защите конкуренции Комиссия Бурятского
УФАС России 01.08.2024 приняла заключение об обстоятельствах дела.
МУП «Исток» представило в материалы дела возражения от 14.08.2024 № 212,
из которых следует, что Заказчик воспользовался правом, предусмотренным
Законом
N 223-Ф3, и сформировал свою систему закупок в зависимости от особенностей
осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные
требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в
результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в
наибольшей
степени будет отвечать целям эффективного использования источников
финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах,
услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
МУП «Исток», сославшись на пункт 37 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с
применением судами антимонопольного законодательства" (далее-Пленум № 2),
указывает на то, что правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным
закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о
закупках. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров,
работ, услуг у единственного поставщика иных неконкурентных способов закупок
согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не
могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите
конкуренции.
Неконкурентный способ закупки применялся заказчиком единожды, в
условиях возникших обстоятельств, таким образом, условия его применения как
раз и служат целям, обозначенным в Законе №223-Ф3.
Узкое аргументирование возможного ограничения конкуренции в связи с
наличием такого способа закупки как ценовой запрос, является необоснованным,
поскольку по своим условиям его применения последний не содержит в себе ни
одного признака ограничения конкуренции предусмотренного 3аконом о защите
конкуренции.
Комиссия Бурятского УФАС России критически оценивает представленные
МУП «Исток» возражения по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 33 Пленума № 2 нарушение антимонопольных
запретов унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в
гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в
зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по
соответствующим положениям Закона (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и
17.1).
Ссылка МУП «Исток» на пункт 37 Пленума № 2, согласно которому действия
хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у
единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в
соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет
нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции не принимаются во внимание,
поскольку Комиссией Бурятского УФАС России установлено несоответствие
положения о закупке, утвержденное МУП «Исток» Закону №223-Ф3 в части
отсутствия критериев и ограничений проведения закупки неконкурентным
способом, которое приводит к возможности такой закупки практически во всех
случаях и при любых потребностях заказчика.
В то же время, поскольку нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите
конкуренции со стороны заказчика выявлены не при осуществлении закупки
товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно Положению о закупке,
а
при включении в Положение о закупке случаев закупок неконкурентным способом,
которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение
конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что
исключает в данной части применение абзаца 3 пункта 37 постановления Пленума
№ 2. Данный подход подтверждается также судебной практикой (Постановление
Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.08.2021 N Ф03-3558/2021 по
делу N А04-7496/2020, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского
округа от 29.09.2022 N Ф04-5023/2022 по делу N А75-13727/2021).
Действия заказчика МУП «Исток», выразившиеся в утверждении Положения о
закупке, его размещения на сайте https://zakupki.gov.ru/, включающего перечень
оснований для закупки неконкурентным способом, охватывающего практически
всю
сферу деятельности предприятия, не ограничивая данный неконкурентный способ
закупки никакими критериями и случаями, позволяющего предприятию
осуществлять закупку неконкурентным способом независимо от наличия
конкурентного рынка, создавать возможность привлечения исполнителя без
проведения торгов, что, как следствие, приводит к дискриминации и ограничению
конкуренции.
Указанный подход также подтверждается судебной практикой: Определение
Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской
Федерации от 16.09.2021 N 306-ЭС21-11589 по делу N А57-6792/2020, Определение
Верховного Суда РФ от 14.05.2021 N 302-ЭС21-5479 по делу N А19-8951/2020,
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.10.2021 N
Ф04-4433/2021 по делу N А75-20056/2020, Постановление Арбитражного суда
Дальневосточного округа от 20.08.2021 N Ф03-3558/2021 по делу N А04-7496/2020,
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2023 N 08АП-
15172/2022 по делу N А70-18212/2022.
Оценив системно установленные обстоятельства дела по совокупности
достоверных доказательств и с учетом их взаимной связи Комиссия пришла к
выводу о наличии в действиях МУП «Исток» нарушения части 1 статьи 17 Закона о
защите конкуренции, путем установления в Приложении 4 Положения о закупке
возможности проведения закупок неконкурентным способом на сумму до 100
млн.руб., закупок у СМСП на сумму до 50 млн.руб., при этом, не определив случаи
и
потребности заказчика, что привело или могло привести к недопущению,
ограничению или устранению конкуренции, в том числе на товарном рынке
поставки угля.
Исследуя вопрос о необходимости выдачи МУП «Исток» предписания по делу
о нарушении антимонопольного законодательства в порядке пункта 5 части 1
статьи
49, статьи 50 Закона о защите конкуренции Комиссия приходит к выводу, что
«Исток» не предпринимает действий, направленных на изменение редакции
Положения о закупке, в части порядка закупки неконкурентным способом, путем
надлежащего определения требуемых по Закону N 223-ФЗ условий применения
неконкурентного способа закупки.
Таким образом, необходимо выдать предписание о прекращении нарушения
статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в применении
неконкурентного способа закупки на основании действующего Положения о
закупке, позволяющего заключать договоры без проведения конкурентных
процедур.
Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного
законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства,
свидетельствующие о наличии административного правонарушения,
антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении
в
порядке, установленном законодательством Российской Федерации об
административных правонарушениях (ч. 5 ст. 39 Закона о защите конкуренции).
Согласно ч. 1 ст. 2.10 КоАП РФ юридические лица несут административную
ответственность за совершение административных правонарушений в случаях,
предусмотренных статьями особенной части КоАП РФ.
Особенная часть КоАП РФ не предусматривает ответственности за нарушение
заказчиком, являющимся хозяйствующим субъектом, ч. 1 ст. 17 Закона о защите
конкуренции выражающегося в ограничении конкуренции при проведении торгов.
Таким образом, оснований для передачи материалов дела о нарушении
антимонопольного законодательства должностному лицу на предмет возбуждения
дела об административном правонарушении не имеется.
Руководствуясь статьёй 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью
1 статьи 49 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать в действиях МУП «Исток» нарушение части 1 статьи 17
Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем
установления в Приложении 4 Положения о закупке возможности проведения
закупок неконкурентным способом на сумму до 100 млн.руб., закупок у СМСП на
сумму до 50 млн.руб., при этом, не определив случаи и потребности заказчика, что
привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению
конкуренции, в том числе на товарном рынке поставки угля.
2. Выдать МУП «Исток» предписание о прекращении нарушения части 1
статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции, а
именно: внести изменения в Положение о закупке, в части порядка закупки
неконкурентным способом, путем надлежащего определения требуемых по Закону
N 223-ФЗ условий применения неконкурентного способа закупки.
Председатель комиссии <…>
Члены комиссии:
<…>
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в
арбитражный суд.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения
антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях установлена административная
ответственность.__
дело № 003/01/17-363/2024
г. Улан-Удэ
Резолютивная часть решения объявлена 19 августа 2024 года
Полный текст решения изготовлен 22 августа 2024 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике
Бурятия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства
в
составе:
Председателя Комиссии:
<…>;
Членов Комиссии:
<…>,
при участии:
в отсутствие ответчика МУП «Исток» и заявителя ООО «Антарес», извещены,
рассмотрев дело № 003/01/17-363/2024 по признакам нарушения МУП
«Исток» (ИНН 0300005909; 671200, Республика Бурятия, Кабанский район, с.
Кабанск, ул. Маяковского, д. 1) части 1 статьи 17 Федерального закона от
26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),
УСТАНОВИЛА:
Бурятским УФАС России в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона
о защите конкуренции на основании жалобы ООО «Антарес» (вх. № 2357-ЭП/24 от
25.04.2024), и обращения <…> в интересах ООО «Антарес» (вх. №
2659/24 от 14.05.2024), указывающих на признаки нарушения антимонопольного
законодательства, возбуждено дело от 24.05.2024 № 003/01/17-363/2024 в
отношении
МУП «Исток» (далее-Ответчик) по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о
защите конкуренции, выразившегося в наличии в Положении о закупке приложения
4, которым предусмотрена возможность проведения закупки неконкурентным
способом - ценовым запросом в электронном виде при приобретении товаров,
работ, услуг, во всех случаях и при любых потребностях заказчика стоимость
которых не превышает 100 000 000 руб., и закупки у СМСП на сумму до 50 000 000
руб., что ограничивает доступ хозяйствующим субъектам на товарный рынок
поставки угля.
Рассмотрение дела № 003/01/17-363/2024 состоялось 19.08.2024.
На заседании комиссии, в соответствии с пунктом 7 части 4 статьи 45 Закона
о защите конкуренции, по ходатайству МУП «Исток» от 14.08.2024 № 213
обсуждался вопрос об основаниях и о необходимости отложения рассмотрения
дела.
Комиссия решила отказать МУП «Исток» в удовлетворении заявленного
ходатайства за отсутствием оснований отложения рассмотрения дела, поскольку
к
заявленному ходатайству не приложены подтверждающие документы
невозможности обеспечения участия посредством ВКС представителя ответчика в
рассмотрении дела в назначенное время.
Из жалобы ООО «Антарес» и обращения <…> следует, что согласно
Плана закупки товаров, работ, услуг МУП «Исток» реестровый номер: 2240755281, в
недействующей редакции №3 от 13.03.2024, размещенного ЕИС в сфере закупок
МУП «Исток» в марте 2024 г. запланировало провести запрос котировок на
поставку
угля для нужд МУП «Исток» в количестве 3 000 тонн на сумму 14 650 000 рублей
(позиция плана 6).
В соответствии с указанной редакцией Плана закупки, 13.03.2024 МУП
«Исток» опубликовало извещение № 32413377234 о закупке путем запроса
котировок в электронной форме на ЭТП «Регион» на поставку угля для нужд МУП
«Исток» в количестве 3000 тонн на сумму 14 650 000 рублей. Срок подачи заявок на
участие в запросе котировок был установлен с 13.03.2024 по 21.03.2024.
МУП «Антарес» была подана заявка на участие в указанном запросе котировок,
однако 21.03.2024 на основании решения Заказчика, проведение закупки было
отменено.
Заказчик 04.04.2024 внес изменения в Положение о закупке товаров, работ,
услуг МУП «Исток», добавив в него подпункт 1.1 Приложение № 4. Согласно
указанному подпункту «При необходимости закупки товаров, относящихся к
подклассу общероссийского классификатора продукции по видам экономической
деятельности (ОКПД 2) 05.1, 05.2 (со всеми уточняющими группами, подгруппами,
видами, категориями, подкатегориями) заказчик формирует ценовой запрос,
который
размещается на сайте электронной торговой площадки не менее чем за 4 (четыре)
часа рабочего дня до окончания приема ценовых предложений.»
Согласно ОКПД 2 коды 05.1, 05.2. относятся соответственно к углю и к углю 2024-
2919
бурому (лигниту).
При этом, в соответствии с указанным Приложением № 4, МУП «Исток»
вправе осуществлять закупки до 100 млн руб. с учетом НДС и иных видов налогов, а
также закупки у СМСП на сумму до 50 млн руб. с учетом НДС и иных налогов
неконкурентным способом — посредством ценового запроса в электронном виде,
предусматривающего возможность участия нескольких участников закупки.
Никаких иных критериев, по которым закупка может проводиться Заказчиком
неконкурентным способом, помимо ее цены, в Положении о закупке не установлено.
Заказчиком 21.03.2024 в План закупок (редакция 4 недействующая) были
внесены изменения в части позиции 6. Указано, что данная закупка – запрос
котировок в электронной форме на ЭТП «Регион» на поставку угля для нужд МУП
«Исток» в количестве 3000 тонн на сумму 14 650 000 рублей аннулирована.
08.04.2024 в План закупок (редакция 5 действующая) была добавлена позиция
7- Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) угля для нужд
МУП «Исток» в количестве 3000 тонн на сумму 14 650 000 рублей.
Также, 08.04.2024 в 11.09 EKT (МСК+2) Заказчик опубликовал на сайте ЭТП
«Регион» информацию о проведении малой закупки 4498624003SP посредством
неконкурентной закупки – проведения ценового запроса в электронном виде на
поставку угля для нужд МУП «Исток» на сумму 14 650 000 руб.
Требования к заявке на участие в ценовом запросе перечислены в разделе 13
порядка проведения ценового запроса и составляют достаточно большой объем
документов, которые у неподготовленного к данной закупке участника по причине
независящих от него обстоятельств могут отсутствовать. В частности, установлено
требование о включении в заявку на участие полученную не ранее чем за два
месяца
до дня размещения на Официальном сайте извещения выписку из ЕГРЮЛ (для
юр.лиц) или выписку из ЕГРИП (для индивидуальных предпринимателей), что
является невозможным для участников торгов. В обычном порядке срок для
получения выписки из ЕГРЮЛ равен пяти рабочим дням.
На сайте ЕИС информация о данной закупке опубликована не была.
Согласно информации с сайта ЭТП «Регион», срок окончания подачи оферт
Заказчиком был установлен до 16.00 EKT (МСК+2) 08.04.2024 г. (до 19 ч. по
местному времени). Т.е. на подачу ценовых предложений было отведено 4 часа 51
минута с момента опубликования информации о закупке.
ООО «Антарес» было подано ценовое предложение на сумму
13 044 000.00 руб. в 13:36 EKT (МСК +2).
ИП <…> (победителем) было подано ценовое предложение на
сумму 13 041 000.00 руб. в 15:59 EKT (МСК +2).
Особенностью данной закупки на электронной площадке «Регион» является
то, что сведения о размерах ценового предложения, поданного участником, в
режиме
реального времени доступны любым заинтересованным лицам при открытии
раздела «Перечень позиций товаров, работ, услуг», «Предложения по позиции».
Таким образом, конфиденциальность поданных участниками ценовых предложений
отсутствует
Заявитель полагает, что участник, он же победитель закупки ИП <…>
перед подачей своего ценового предложения ознакомился с суммой ценового
предложения, поданного ООО «Антарес». После чего, в последнюю минуту подачи
ценовых предложений, подал свое ценовое предложение, составляющее сумму на
3 000 рублей меньше, чем та, что была предложена ООО «Антарес». Это позволило
ему стать победителем данной неконкурентной закупки в отсутствие возможности
подачи конкурентных предложений со стороны ООО «Антарес» и иных
потенциальных участников закупки.
Представитель МУП «Исток» пояснил, что не согласен с нарушением части 1
статьи 17 Закона о защите конкуренции. МУП «Исток» является единственной
ресурсоснабжающей организацией по поставке тепловой энергией и холодного
водоснабжения, имеет 11 котельных которые обеспечивают теплоснабжением
население в с. Кабанск, с. Творогово, с. Шигаево, с. Посольское и ст. Посольск, а
также муниципальные и федеральные организации.
21.07.2023 был проведен аукцион в электронной форме по закупке поставке
угля марки Д - длиннопламенный: в количестве -14395 тонн- потребность на весь
отопительный сезон 2023-2024 г. для нужд МУП «Исток» (протокол подведения
итогов 21.07.2023 номер процедуры: 4498623002DP Реестровый номер (ЕИС):
32312550591).
Договор с ООО «Антарес» заключен 02.08.2023 на поставку угля марки ДР - в
количестве -14395 тонн, условия поставки товара: по заявкам заказчика с сентября
2023 года по май 2024 года, согласно графика. (Договор поставки № 32312550591
от
02.08.2023).
16.11.2023 в адрес ООО «Антарес» было направлено уведомление «О
несоответствии качества угля», так как при сжигании угля заказчиком было
установлено, что поставленный каменный уголь не соответствует требованиям
качества, определенным сторонами в п. 1.1 договора.
В присутствии поставщика 17.11.2023 проведена проверка качества угля
марки ДР, в соответствии с техническим заданием.
В результате проведенной проверки качества товара комиссией установлено,
что в процессе эксплуатации оборудования котельной (котлов), путем сжигания
угля
низшая температура не достигнута.
В связи с этим, было заключено дополнительное соглашение №1 от 30.11.2023
к Договору от 02.08.2023 № 32312550591 о расторжении Договора, с даты
подписания Сторонами настоящего дополнительного соглашения.
При этом, поставщик поставил уголь в количестве 5631,13 т. на общую сумму
21 704 985,71 руб., от общей потребности угля 14395 т. на сумму 55 485 055,37 руб.
Учитывая поставку некачественного угля в период отопительного сезона,
было решено в кратчайшие сроки провести неконкурентную закупку угля на ЭТП
«Регион», в соответствии с порядком и условиям применения формы закупок,
которые отражаются в Положении Заказчика.
Заказчиком 28.11.2023 был заключен договор № 4498623004SP с ИП <…> на поставку
угля марки ДР в соответствии с техническим заданием в
количестве 5000 т. на общую сумму 19 270 000,00 руб.
В целях обеспечения нормативного запаса твердого топлива на котельных
согласно Приказу Минстроя РБ до конца отопительного сезона потребность в
поставке угля составила 3763,87 т.
В связи с этим 04.04.2024 были внесены изменения в Положение о закупке
товаров, работ, услуг МУП «Исток», в части возможности закупки у СМСП на
сумму до 50 млн.руб. неконкурентным способом — ценовой запрос, который
размещается на сайте ЭТП не менее чем за 4 часа рабочего дня до окончания
ценовых предложений без нарушения порядка и условия применения формы
закупок, которые отражаются в Положении о закупке.
По результатам проведенной процедуры закупки 09.04.2024 заказчиком был
заключен договор № 4498624003SP с ИП <…> на поставку угля
Тугнуйский марки ДР, в соответствии с техническим заданием в количестве 3000 т.
на общую сумму 13 041 000,0 руб.
Комиссия, рассмотрев дело в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции,
исследовав доказательства по делу о нарушении антимонопольного
законодательства, пришла к следующим выводам.
Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении
дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган
проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия
решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного
законодательства.
В соответствии с требованиями приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об
утверждении порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на
товарном рынке» Бурятским УФАС России в рамках рассмотрения дела №
003/01/11-34/2024 проведено исследование товарного рынка, составлен
аналитический отчет.
По результатам анализа, проведенного за период с 01.01.2023 по 31.07.2024,
установлено, что рынок поставки каменного угля марки ДР в географических
границах Республики Бурятия является конкурентным.
В силу пункта 5 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ
"О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -
Закон N 223-ФЗ) указанный Федеральный закон устанавливает общие принципы
закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ,
услуг
государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными
предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с
частью
3 статьи 2 ФЗ «О закупках» и размещенного до начала года в единой
информационной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
и
муниципальных нужд (далее – ЕИС) в соответствии с частью 1 статьи 4 ФЗ «О
закупках», при осуществлении закупок.
Таким образом, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки
в соответствии с Законом N 223-ФЗ при наличии положения о закупках,
размещенного
до начала года в ЕИС.
В силу статьи 3 Закона N 223-ФЗ одним из принципов закупки товаров, работ,
услуг является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и
необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В соответствии с частью 2 статьи 3 Закон N 223-ФЗ положение о закупке
является документом, который регламентирует закупочную деятельность
заказчика
и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и
осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3
названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и
исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки
положения.
Согласно части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке
предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается
порядок осуществления таких закупок с учетом положений названного Закона.
В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной
закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют
условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной
закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя,
подрядчика), устанавливаются положением о закупке.
Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия
применения неконкурентных способов закупки, и исчерпывающий перечень
случаев
проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2,
статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).
Вместе с тем, это право должно реализовываться с учетом целей правового
регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами
юридических
лиц и принципов, закрепленных в законе.
Кроме того, из части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ следует, что при закупке
товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской
Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках,
другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и
утвержденными
с учетом положений части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами,
регламентирующими правила закупки.
Следовательно, принимаемое положение о закупке не должно вступать в
противоречие с целью и принципами Закона N 223-ФЗ, требованиями
законодательства Российской Федерации, а также является не единственным
документом, которым должен руководствоваться заказчик при осуществлении
закупки.
Так, статьей 17 Закона о защите конкуренции запрещены действия заказчиков,
которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или
устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, в том
числе, проводимых в соответствии с Законом N 223-ФЗ.
Таким образом, положение о закупке, как и исчерпывающий перечень случаев
Положение о закупке внесены изменения, в части дополнения Положения
неконкурентным способом закупки - проведение ценового запроса в электронном
виде (осуществляется в случае закупки товаров (работ, услуг) в связи с
конкретными
потребностями Заказчика) (приложение №4).
В соответствии с Приложением 4 Положения о закупке проведение ценового
запроса в электронном виде осуществляется при закупах до 100 млн руб. с учетом
НДС и иных видов налогов, закупках у СМСП на сумму до 50 млн руб. с учетом
НДС и иных налогов.
Данный способ закупки проводится в электронном виде, в соответствии с
регламентом электронной торговой площадки.
При необходимости закупки товаров, работ, услуг заказчик формирует ценовой
запрос, который размещается на сайте электронной торговой площадки не менее
чем
за 1 (один) рабочий день до окончания приема ценовых предложений (подпункт 1
Приложения 4).
При необходимости закупки товаров, относящихся к подклассу
общероссийского классификатора продукции по видам экономической
деятельности
(ОКПД 2) 05.1, 05.2 (со всеми уточняющими группами, подгруппами, видами,
категориями, подкатегориями) заказчик формирует ценовой запрос, который
размещается на сайте электронной торговой площадки не менее чем за 4 (четыре)
часа рабочего дня до окончания приема ценовых предложений (подпункт 1.1
Приложения 4).
Заказчик вправе осуществить закупку путем проведения ценового запроса,
участниками которого, являются только субъекты малого и среднего
предпринимательства. Заказчик устанавливает такое требование в
информационной
карте ценового запроса (подпункт 1.1 Приложения 4).
На основании подпункта 1.1 Приложения 4 Положения о закупке, Заказчик
08.04.2024 опубликовал на сайте ЭТП «Регион» информацию о проведении малой
закупки 4498624003SP посредством неконкурентной закупки – проведения ценового
запроса в электронном виде на поставку угля для нужд МУП «Исток» на сумму 14
650 000 руб.
На сайте ЕИС информация о данной закупке опубликована не была.
Согласно информации с сайта ЭТП «Регион», срок окончания подачи оферт
Заказчиком был установлен 08.04.2024 (до 19 ч. по местному времени), на подачу
ценовых предложений было отведено 4 часа 51 минута с момента опубликования
информации о закупке.
По результатам указанной закупки (без применения конкурентных способов
определения поставщика) 09.04.2024 между МУП «Исток» и ИП <…>
заключен договор № 4498624003SP на поставку угля Тугнуйской марки Др (Разрез
Тугнуйский п. Саган-Нур) в объеме 3000 тонн на сумму 13 041 000, 00 руб.
Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой
необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает
принципы
осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите
конкуренции. Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия,
позволяющие осуществлять закупку неконкурентным способом – ценовым
запросом
в электронном виде во всех случаях и при любых потребностях без проведения
конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают
возможность привлечения исполнителя без проведения торгов
(конкурса/аукциона),
что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг
неконкурентным способом целесообразна в случае, если такие товары, работы,
услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных,
аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например,
ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой
силы (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением
Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного
Суда Российской Федерации 16.05.2018).
Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как
осуществление закупки неконкурентным способом, заказчик должен иметь
разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных
процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок
ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в
значительной степени лишают заказчика того результата, которого он
намеревался
достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка
на
товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае
выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою
злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур
вопреки
принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в
данной сфере (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 N 306 - ЭС21-11589 по делу
N А57-6792/2020).
Вместе с тем, подобные обстоятельства, обосновывающие необходимость
отмеченного вида закупки ценовым запросом в электронном виде в приложении 4
Положения о закупке в качестве требуемого по закону условия применения
неконкурентного способа закупки не определены.
Исходя из содержания приложения 4 Положения о закупке МУП «Исток»,
приобретение товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 000 000
руб., закупки у СМСП на сумму до 50 000 000 руб. во всех случаях и при любых
потребностях осуществляется неконкурентным способом путем проведения
ценового запроса в электронном виде, что не соответствует требованиям статьи 3
Закона N 223-ФЗ и приведенным выше принципам, обязывающим заказчика такие
условия определить, и ограничивает доступ к возможному участию в
соответствующей закупке на конкурентной основе юридических и физических лиц.
В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при
проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок),
запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут
привести
к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения
части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров,
работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.
Таким образом, исходя из системного анализа положений части 1 статьи 17 и
части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует вывод, что положения
части
1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупки,
проводимые по Закону N 223-ФЗ, в том числе и на неконкурентные.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции,
конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором
самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается
возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие
условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в
результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления
действия (бездействия) исключается любая возможность конкуренции.
Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате принятия
соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия)
существенно снижается возможность конкуренции.
Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате принятия
соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия)
постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.
Не проведение МУП «Исток» публичных процедур на право заключения
договора на поставку угля свидетельствует о предоставлении необоснованных
преимуществ ИП <…> при осуществлении хозяйственной деятельности и
ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий
товарный
рынок.
Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела, пояснения лиц,
участвовавших в рассмотрении дела, Комиссия пришла к выводу, что МУП «Исток»
допустил нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, установив в
Приложении 4 Положения о закупке, возможность проведения закупок
неконкурентным способом – ценовым запросом в электронном виде на сумму до
100
млн.руб., закупок у СМСП на сумму до 50 млн.руб., не определив случаи и
потребности заказчика, что привело или могло привести к недопущению,
ограничению или устранению конкуренции, в том числе на товарном рынке
поставки угля.
На основании статьи 48.1 Закона о защите конкуренции Комиссия Бурятского
УФАС России 01.08.2024 приняла заключение об обстоятельствах дела.
МУП «Исток» представило в материалы дела возражения от 14.08.2024 № 212,
из которых следует, что Заказчик воспользовался правом, предусмотренным
Законом
N 223-Ф3, и сформировал свою систему закупок в зависимости от особенностей
осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные
требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в
результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в
наибольшей
степени будет отвечать целям эффективного использования источников
финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах,
услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
МУП «Исток», сославшись на пункт 37 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с
применением судами антимонопольного законодательства" (далее-Пленум № 2),
указывает на то, что правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным
закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о
закупках. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров,
работ, услуг у единственного поставщика иных неконкурентных способов закупок
согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не
могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите
конкуренции.
Неконкурентный способ закупки применялся заказчиком единожды, в
условиях возникших обстоятельств, таким образом, условия его применения как
раз и служат целям, обозначенным в Законе №223-Ф3.
Узкое аргументирование возможного ограничения конкуренции в связи с
наличием такого способа закупки как ценовой запрос, является необоснованным,
поскольку по своим условиям его применения последний не содержит в себе ни
одного признака ограничения конкуренции предусмотренного 3аконом о защите
конкуренции.
Комиссия Бурятского УФАС России критически оценивает представленные
МУП «Исток» возражения по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 33 Пленума № 2 нарушение антимонопольных
запретов унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в
гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в
зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по
соответствующим положениям Закона (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и
17.1).
Ссылка МУП «Исток» на пункт 37 Пленума № 2, согласно которому действия
хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у
единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в
соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет
нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции не принимаются во внимание,
поскольку Комиссией Бурятского УФАС России установлено несоответствие
положения о закупке, утвержденное МУП «Исток» Закону №223-Ф3 в части
отсутствия критериев и ограничений проведения закупки неконкурентным
способом, которое приводит к возможности такой закупки практически во всех
случаях и при любых потребностях заказчика.
В то же время, поскольку нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите
конкуренции со стороны заказчика выявлены не при осуществлении закупки
товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно Положению о закупке,
а
при включении в Положение о закупке случаев закупок неконкурентным способом,
которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение
конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что
исключает в данной части применение абзаца 3 пункта 37 постановления Пленума
№ 2. Данный подход подтверждается также судебной практикой (Постановление
Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.08.2021 N Ф03-3558/2021 по
делу N А04-7496/2020, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского
округа от 29.09.2022 N Ф04-5023/2022 по делу N А75-13727/2021).
Действия заказчика МУП «Исток», выразившиеся в утверждении Положения о
закупке, его размещения на сайте https://zakupki.gov.ru/, включающего перечень
оснований для закупки неконкурентным способом, охватывающего практически
всю
сферу деятельности предприятия, не ограничивая данный неконкурентный способ
закупки никакими критериями и случаями, позволяющего предприятию
осуществлять закупку неконкурентным способом независимо от наличия
конкурентного рынка, создавать возможность привлечения исполнителя без
проведения торгов, что, как следствие, приводит к дискриминации и ограничению
конкуренции.
Указанный подход также подтверждается судебной практикой: Определение
Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской
Федерации от 16.09.2021 N 306-ЭС21-11589 по делу N А57-6792/2020, Определение
Верховного Суда РФ от 14.05.2021 N 302-ЭС21-5479 по делу N А19-8951/2020,
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.10.2021 N
Ф04-4433/2021 по делу N А75-20056/2020, Постановление Арбитражного суда
Дальневосточного округа от 20.08.2021 N Ф03-3558/2021 по делу N А04-7496/2020,
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2023 N 08АП-
15172/2022 по делу N А70-18212/2022.
Оценив системно установленные обстоятельства дела по совокупности
достоверных доказательств и с учетом их взаимной связи Комиссия пришла к
выводу о наличии в действиях МУП «Исток» нарушения части 1 статьи 17 Закона о
защите конкуренции, путем установления в Приложении 4 Положения о закупке
возможности проведения закупок неконкурентным способом на сумму до 100
млн.руб., закупок у СМСП на сумму до 50 млн.руб., при этом, не определив случаи
и
потребности заказчика, что привело или могло привести к недопущению,
ограничению или устранению конкуренции, в том числе на товарном рынке
поставки угля.
Исследуя вопрос о необходимости выдачи МУП «Исток» предписания по делу
о нарушении антимонопольного законодательства в порядке пункта 5 части 1
статьи
49, статьи 50 Закона о защите конкуренции Комиссия приходит к выводу, что
«Исток» не предпринимает действий, направленных на изменение редакции
Положения о закупке, в части порядка закупки неконкурентным способом, путем
надлежащего определения требуемых по Закону N 223-ФЗ условий применения
неконкурентного способа закупки.
Таким образом, необходимо выдать предписание о прекращении нарушения
статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в применении
неконкурентного способа закупки на основании действующего Положения о
закупке, позволяющего заключать договоры без проведения конкурентных
процедур.
Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного
законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства,
свидетельствующие о наличии административного правонарушения,
антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении
в
порядке, установленном законодательством Российской Федерации об
административных правонарушениях (ч. 5 ст. 39 Закона о защите конкуренции).
Согласно ч. 1 ст. 2.10 КоАП РФ юридические лица несут административную
ответственность за совершение административных правонарушений в случаях,
предусмотренных статьями особенной части КоАП РФ.
Особенная часть КоАП РФ не предусматривает ответственности за нарушение
заказчиком, являющимся хозяйствующим субъектом, ч. 1 ст. 17 Закона о защите
конкуренции выражающегося в ограничении конкуренции при проведении торгов.
Таким образом, оснований для передачи материалов дела о нарушении
антимонопольного законодательства должностному лицу на предмет возбуждения
дела об административном правонарушении не имеется.
Руководствуясь статьёй 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью
1 статьи 49 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать в действиях МУП «Исток» нарушение части 1 статьи 17
Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем
установления в Приложении 4 Положения о закупке возможности проведения
закупок неконкурентным способом на сумму до 100 млн.руб., закупок у СМСП на
сумму до 50 млн.руб., при этом, не определив случаи и потребности заказчика, что
привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению
конкуренции, в том числе на товарном рынке поставки угля.
2. Выдать МУП «Исток» предписание о прекращении нарушения части 1
статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции, а
именно: внести изменения в Положение о закупке, в части порядка закупки
неконкурентным способом, путем надлежащего определения требуемых по Закону
N 223-ФЗ условий применения неконкурентного способа закупки.
Председатель комиссии <…>
Члены комиссии:
<…>
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в
арбитражный суд.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения
антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях установлена административная
ответственность.__