Возможность поставщика при поставке медизделий по постановлению № 102 произвести замену товары из страны ЕАЭС на иную зависит от того, сработал ли в закупке механизм отклонения заявок. Уже от этого заказчик будет отталкиваться. При этом заказчик не сможет заменить не только страну происхождения, но и производителя.
1. Судебные решения Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.03.2019 № 309-КГ18-16754 по делу № А60-54508/2017: В связи с тем, что в рассматриваемом случае в рамках приобретения услуг по слуховому протезированию заказчиком также планировалось осуществить, в том числе и закупку медицинских изделий, извещение об аукционе и аукционная документация в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (пункт 7 части 5 статьи 63 Закона № 44ФЗ) должны были отражать условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства, предусмотренные постановлением № 102. Определение Верховного Суда РФ от 14.02.2018 N 304-КГ17-22571 по делу N А7016282/2016: Оценив представленные в дело доказательства, исследовав характеристики медицинских изделий, принимая во внимание описание указанного товара в Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности, а также письмо Федеральной антимонопольной службы от 14.03.2017, суды установили, что при проведении совместного электронного аукциона управлением объединены в один лот медицинские изделия, включенные в Перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень N 1), установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и не включенных в него. Таким образом, поскольку включение в спорную документацию о совместном аукционе требования о поставке спорного медицинского товара одновременно с поставкой иных изделий, не включенных в Перечень N 1 (для которых не установлены ограничения при проведении закупки), является нарушением части 3 статьи 14 Федерального закона от 7 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суды пришли к выводу о несоответствии законодательству оспариваемого решения антимонопольного органа. Определение Верховного Суда РФ от 02.11.2016 N 305-КГ16-14040 по делу N А40189162/2015: Согласно пункту 6 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона N 44-ФЗ, или копии этих документов. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 года N 102 "Об установлении ограничений допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при осуществлении заказчиком закупки медицинских изделий, включенных в Перечень, который утвержден Постановлением N 102, участник закупки, предлагающий товар, страной происхождения которого является Российская Федерация, Республика Армения, Республика Белоруссия или Республика Казахстан, с целью подтверждения страны происхождения товара в составе своей заявки должен представить сертификат СТ-1. Судами установлено, что, несмотря на использование в производстве томографа рентгеновского компьютерного 16-срезового серии "BR1GHTSPEED" материалов иностранного происхождения, в результате выполнения критерия достаточной обработки/переработки, предусмотренного Правилами СНГ от 20.11.2009, данный Товар считается происходящим из Российской Федерации. Соответственно, сертификаты о происхождении товаров формы СТ-1 для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (для отдельных видов медицинских изделий) N 5001000067 (4533589) и N 5001000069 (4533590) были выданы ТПП России на товар российского происхождения в соответствии с требованиями действующего законодательства. Определение Верховного суда от 25 сентября 2017 года № 306-КГ17-12800 (по аналогии с Постановлением № 1289): Заказчик при установлении в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона № 44-ФЗ ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, обязан рассматривать не только заявки участников, которые отвечают требованиям документации об аукционе, с учетом ранжирования по цене, но и соблюдать национальный режим. Заказчик объявил электронный аукцион на закупку лекарства из перечня ЖНВЛП. Заявки подали 12 претендентов. Комиссия рассмотрела пять заявок согласно части 3 статьи 69 Закона № 44-ФЗ и признала, что заявки отвечают требованиям законодательства и документации. Среди них – заявки участников, которые предлагали иностранные лекарства. При этом претенденты, заявки которых комиссия не рассматривала, предлагали лекарства из ЕАЭС. Суд указал, что при закупке лекарств из Перечня ЖНВЛП заказчик обязан учитывать ограничения на закупку зарубежных препаратов (пункт 1 Постановления № 1289). Участник, который предложил российский препарат и заявку которого комиссия не рассмотрела, подал жалобу в ФАС. Антимонопольный орган посчитал приоритетным действие Закона № 44-ФЗ над Постановлением № 1289. Тем более что победил участник, который предложил препарат страны – члена ЕАЭС. Арбитражный суд поддержал позицию участника и отменил решение антимонопольного органа. Суд аргументировал решение тем, что Закон № 44-ФЗ предписывает не только рассматривать заявки участников, которые отвечают требованиям документации об аукционе, с учетом ранжирования по цене, но и соблюдать 8 национальный режим, который устанавливают подзаконные акты (ч. 3 ст. 14 Закона № 44-ФЗ). Решение арбитражных судов всех инстанций об отмене решения ФАС поддержал Верховный суд. 2. Письмо ФАС России от 28 мая 2015 года № АЦ/26282/15 (тезисы): - закупая медицинские изделия, включенные в перечень, заказчик обязан устанавливать соответствующее ограничение в документации. Ограничение применяется только при наличии всех условий, установленных пунктом 2 Постановления № 102, в совокупности. Если подана одна заявка ограничение не применяется, в связи с чем отсутствие в заявки единственного участника сертификата формы СТ-1 не является основанием для отклонения заявки. - при наличии 2 заявок, соответствующих положениям пункта 2 Постановления № 102, иные заявки участников закупки, содержащие предложения о поставке товара, страной происхождения которого является государство-член Евразийского экономического союза, но не содержащие сертификата формы СТ-1, признаются не соответствующими требованиям и подлежат отклонению. - в соответствии с частью 2 статьи 66 заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Вывод о соответствии поданных заявок может быть сделан только по итогам рассмотрения первой и второй частей заявок. Отклонение заявок возможно только по результатам рассмотрения вторых частей заявок. Письмо ФАС России от 29 сентября 2020 года № ИА/84079/20 (тезисы): - в случае неприменения НПА, ограничивающих допуск иностранной продукции на закупку, в виду отсутствия оснований для их применения, заказчик должен применить 15 % ценовую преференцию в соответствии с Приказом № 126н к заявкам участников, предложивших товар российского происхождения или товар из стран ЕАЭС; - если на закупках невозможно применить механизмы импортозамещения, то заказчик должен использовать ценовую преференцию. 3. Решение Омского УФАС России № 03-10.1/289-2017 от 27.10.2017: «Дословное прочтение пункта 2.2 и Постановления № 102 в целом позволяет сделать вывод о том, что фактически Постановление № 102 формально не содержит запрета о том, что в случае, если наименование медицинского изделия и его код по ОКПД2 одновременно содержатся в этих двух перечнях, то по перечню № 1 не могут закупаться товары, включенные в перечень № 2. При таких обстоятельствах, а также учитывая, что при формировании объекта закупки заказчиком были установлены как код ОКПД2, так и наименование товара «Инфузионные системы», которые указаны в Перечне № 1, то заказчик мог включить инфузионные системы в один лот с иными медицинскими изделиями, также входящими в Перечень № 1, в связи с чем Комиссия признает жалобу заявителя необоснованной.». Также по вопросу объединения в одной закупке медицинских изделий включенных в Перечень № 1 и (или) Перечень № 2 изложены позиции в решении УФАС по республике Коми № 04-02/10590 от 08.11.2017, решении ТамбовскогоУФАС России №РЗ-406/17 от 25.10.2017; 4. Решение УФАС России по Хабаровскому краю № 18 от 01 марта 2018 года: «В составе заявки приложен сертификат СТ-1 № 8121000022 от 02.07.2018 на производителя ОАО «Синтез». Акт экспертизы, выданный Торгово-промышленной палатой РФ, и содержащий информацию о доле стоимости иностранных материалов (сырья), используемых для производства одной единицы медицинского изделия, не представлен. Таким образом, поскольку документ о доле стоимости иностранных материалов (сырья), используемых для производства одной единицы медицинского изделия – акт экспертизы, выданный Торгово-промышленной палатой РФ в обеих заявках отсутствовал, Постановление № 102 в данной ситуации не применяется, поэтому заявки, происходящие из иностранных государств не подлежат отклонению.»